ALERTE DECEMBRE 2012: BONNES PRATIQUES, USAGES ET APPROCHE STATISTIQUE DU DROIT

L’année 2012 marque le développement de nouveaux outils qui faciliteront la preuve des usages.

En matière d’arbitrage, le Cabinet White & Case vient de diffuser les résultats de sa dernière enquête portant sur les « Current and Preferred Practices in the Arbitral Process ». Cette étude permet de connaître les pratiques habituelles en matière de procédure dans l’arbitrage international qu’il s’agisse de la sélection des arbitres, de la communication des pièces, de la répartition des frais ou des délais habituels d’établissement de la sentence. A ce dernier titre, l’enquête montre que 78% des professionnels considèrent que la sentence doit être rendue dans un délai inférieur à 6 mois. Ces derniers renseignements fourniront d’utiles précisions notamment pour apprécier de devoir de célérité qui pèse sur les arbitres.

En matière sociétaire, le Bureau Francis Lefebvre a publié en 2012 une étude sur les pratiques des clauses des contrats dans le secteur des fusions et acquisitions (J. Isnard, Les enseignements de l’année 2011 sur la pratique du M&A, Option Finance 9 juillet 2012, p. 3). Cette étude permet par exemple de savoir qu’en 2011, 62% des contrats d’acquisition contenaient des mécanismes des seuils de déclenchement par chef de demande en matière de garantie de passif.

Au-delà de leur force informative, ces deux publications ont un effet juridique. Elles permettent de connaître les clauses types. Celles-ci pourront s’ajouter au contenu contractuel en application de l’article 1160 du code civil aux termes duquel : « On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d’usage, quoiqu’elles n’y soient pas exprimées. ». La cour d’appel de Versailles s’était fondée sur ce dispositif pour conclure qu’une exclusivité n’était pas d’usage dans une lettre d’intention (CA Versailles 30 juin 2011, JCP éd. E 2011, p. 1877, note P. Mousseron). La connaissance des clauses d’usage est aussi prise en compte dans le cadre de la responsabilité des professionnels du Droit. La cour de cassation a ainsi récemment rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Paris qui s’était fondé sur le respect des usages des garanties de passif pour écarter la responsabilité du conseil d’un cédant de droits sociaux (Cass. civ. 1ère 31 octobre 2012, n°11-15529 rejetant le pourvoi contre CA Paris 1er février 2011, n° 09/21974).

Ces deux publications annoncent aussi une nouvelle approche juridique faisant une place à des considérations statistiques. On pourra regretter ce développement et douter de certains chiffres. On pourrait regretter encore davantage que ces nouveaux outils mis à la disposition des juristes ne soient pas utilisés.